La estimación presuntiva de la Cuotas Obrero-Patronales en la Industria de la Construcción: El Principio de Legalidad y el Estado de Derecho.

La Determinación Presuntiva de Cuotas-Obrero Patronales en la Industria de la Construcción: El Principio de Legalidad y el Estado de Derecho.*

Iniciamos haciendo la siguiente pregunta:

¿Es una norma vigente el artículo 18 del REGLAMENTO DEL SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO PARA LOS TRABAJADORES DE LA CONSTRUCCIÓN POR OBRA O TIEMPO DETERMINADO (ROTC)? 

            Con base en el artículo 18 del Reglamento del Seguro Social Obligatorio para los Trabajadores de la Construcción por Obra o Tiempo Determinado, el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) puede determinar presuntivamente las cuotas obrero-patronales que conforme a sus experiencias considere como probables y que se hayan omitido.

            Lejos de ser una herramienta para hacer efectiva la recaudación de las cuotas patronales en la actividad de la construcción y así evitar que los patrones evadan su pago, esta disposición se aplica aún a aquellos patrones que han cumplido adecuadamente con el pago de las cuotas mencionadas, sancionándolos injustamente y provocándoles un daño patrimonial severo.

            Sin embargo, si atendemos al principio de legalidad que establece la Constitución política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) esta norma reglamentaria no debería aplicarse al haberse derogado la norma legal que la precedía y contravenir así la actual Ley del Seguro Social (LSS), resultando inconstitucional e ilegal su efecto de ultra actividad normativa.

            Nuestro sistema jurídico está regido por el Principio de Legalidad. Este principio se expresa, en diversos sentidos, en distintas normas constitucionales que le dan contenido; por ejemplo, la irretroactividad y la exacta aplicación de la ley (art. 14 constitucional), la legalidad de los actos de autoridad (art. 16 constitucional), la reserva de la ley (art. 81, fracción I, constitucional) o la supremacía de la ley (arts. 81, fracción I, y 131 constitucionales).

            En razón de lo anterior un reglamento está subordinado a la ley (supremacía de la ley o subordinación reglamentaria) y no puede abordar temas novedosos reservados a la ley (reserva legal).

            El artículo 18 del ROTC obedecía a la fracción XV del artículo 240 de la Ley del Seguro Social, vigente hasta el día 30 de junio de 1997

Artículo 240. El Instituto Mexicano del Seguro Social tiene las facultades y atribuciones siguientes:

XV. Determinar la existencia, contenido y alcance de las obligaciones incumplidas por los patrones y demás sujetos obligados en los términos de esta Ley y demás disposiciones relativas, aplicando en su caso, los datos con los que cuente o los que de acuerdo con sus experiencias considere como probables;

            En este caso, la norma reglamentaria en comento era totalmente compatible con aquella ley. Sin embargo, el día 1 de julio de 1997 entró en vigor la nueva Ley del Seguro Social que “derogó” la Ley del Seguro Social de 1973, pero estableció en su Segundo Transitorio que continuarían aplicándose los Reglamentos de la Ley del Seguro Social que se derogó, en lo que no se opusieran a la nueva ley. El IMSS consideró entonces que podía seguir aplicando el ROTC, pero la disposición que considera la facultad reglamentada anteriormente en el artículo 240, arriba transcrita, quedó contemplada en la nueva ley en su artículo 251, fracción XV, como sigue:

Artículo 251. El Instituto Mexicano del Seguro Social tiene las facultades y atribuciones siguientes:

XV. Determinar la existencia, contenido y alcance de las obligaciones incumplidas por los patrones y demás sujetos obligados en los términos de esta Ley, aplicando en su caso, los datos con los que cuente o con apoyo en los hechos que conozca con motivo del ejercicio de las facultades de comprobación de que goza como autoridad fiscal o bien, a través de los expedientes o documentos proporcionados por otras autoridades fiscales;

            Como podrá apreciarse, la redacción de los artículos mencionados difiere, pues en la ley “derogada” se establecía la facultad  para determinar el contenido y alcance de las obligaciones incumplidas con base en las experiencias que el IMSS considerara probables, en la cual se fundamentaba el artículo 18 del ROTC; sin embargo, la nueva ley en su artículo 251, fracción XV, ya no señala esta facultad.

            Entonces, si atendemos a los principios de exacta aplicación de la ley y de supremacía legal (subordinación reglamentaria) concluiremos que el artículo 18 del ROTC se opone a la Ley del Seguro Social vigente a partir del 1 de julio de 1997, pues la norma legal que lo precedía (art. 240, fracción XV de la Ley del Seguro Social de 1973) ya no está vigente y, dada la regulación distinta de la nueva ley de seguridad social, también debe considerarse “derogado”.

            De lo analizado, en su momento se produjeron criterios en el mismo sentido, tal es el caso de la tesis sustentada por el otrora Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa: 

V-TASR-XII-II-880

CUOTAS OBRERO PATRONALES.- EL ARTÍCULO 18 DEL REGLAMENTO DEL SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO PARA LOS TRABAJADORES DE LA CONSTRUCCIÓN POR OBRA O TIEMPO DETERMINADO RESULTA INEFICAZ PARA DETERMINARLAS DE MANERA PRESUNTIVA A PARTIR DEL 1 DE JULIO DE 1997.- Si bien el artículo 18 del Reglamento del Seguro Social Obligatorio para los Trabajadores de la Construcción por Obra o Tiempo Determinado, regulaba el procedimiento de determinación presuntiva con que contaba el Instituto Mexicano del Seguro Social, para fijar en cantidad liquida los créditos respectivos, aplicando los datos que de acuerdo con sus experiencias considere como probables, facultad que se encontraba consignada en la fracción XV del artículo 240 de la Ley del Seguro Social, vigente hasta el día 30 de junio de 1997, sin embargo, con la promulgación de la nueva Ley del Seguro Social, que entró en vigor a parir del 1 de julio de ese año, ya que su artículo 251 relativo a las facultades con las que cuenta el Instituto, en su carácter de organismo fiscal autónomo, ya no la contempla, por lo tanto a partir de la entrada en vigor del nuevo Ordenamiento legal, el Instituto, no puede determinar de manera presuntiva cuotas obrero patronales con los datos que de acuerdo con sus experiencias considere como probables, apoyándose para tal efecto en el procedimiento establecido en el artículo 18 del Reglamento citado, en atención a que este numeral regula una facultad que ya no tiene el citado Instituto. (45)

Juicio No. 3475/02-11-02-4.- Resuelto por la Segunda Sala Regional Hidalgo México del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, el 28 de febrero de 2003, por unanimidad de votos.- Magistrado Instructor: Victorino M. Esquivel Camacho.- Secretario: Lic. Omar Javier Mora Osorio.

R.T.F.J.F.A. Quinta Época. Año III. No. 35. Noviembre 2003. p. 296

            En el 2009 la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia resolvió una contradicción de tesis al respecto, lamentablemente, la tesis 2a./J. 89/2009 (registro 166799) que prevaleció, fue contraria a lo antes expuesto:

SEGURO SOCIAL. EL ARTÍCULO 18 DEL REGLAMENTO OBLIGATORIO PARA LOS TRABAJADORES DE LA CONSTRUCCIÓN POR OBRA O TIEMPO DETERMINADO, NO VIOLA EL PRINCIPIO DE SUBORDINACIÓN JERÁRQUICA.

La facultad que prevé el artículo 18 del Reglamento del Seguro Social Obligatorio para los Trabajadores de la Construcción por Obra o Tiempo Determinado, para que el Instituto Mexicano del Seguro Social pueda determinar presuntivamente en cantidad líquida los créditos cuyo pago se hubiera omitido por el contribuyente, con la aplicación de los datos con los que cuente, y con los que de acuerdo con sus experiencias considere como probables, no viola el principio tributario de subordinación jerárquica, toda vez que de la interpretación sistemática de los artículos 39-C y 251, fracción XV, de la Ley del Seguro Social, se desprende la facultad del Instituto para determinar presuntivamente el monto de las cuotas obrero patronales, de ahí que el Reglamento no va más allá de lo que la ley de la materia contempla.

Contradicción de tesis 162/2009. Entre las sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado del Octavo Circuito y el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Sexto Circuito. 3 de junio de 2009. Cinco votos. Ponente: José Fernando Franco González Salas. Secretaria: Sofía Verónica Ávalos Díaz.

Tesis de jurisprudencia 89/2009. Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en sesión privada del diecisiete de junio de dos mil nueve.

            Es desafortunado que nuestro máximo tribunal, empeñado en enmendar las carencias de los Poderes Legislativo y Ejecutivo, violente principios esenciales del Estado de derecho, ya que en nada perjudicaría haber emitido una resolución en la que prevaleciera el criterio que determinara que el artículo 18 del ROTC ya no está vigente. Esto es así, pues es precisamente la labor de la SCJN señalar las inconsistencias del ordenamiento jurídico y, en todo caso, es labor de los otros poderes adecuar el ordenamiento legal y reglamentario para evitar los vicios antes mencionados, creemos que cuentan con el presupuesto necesario para hacerlo.

             En este punto podemos responder, a nuestra pregunta inicial, que el artículo18 del ROTC mantienen su vigencia por un criterio artificioso de la Segunda Sala de la SCJN, no obstante, esta tesis corresponde a la 9a. Época, antes de la reforma constitucional de 2011. Pero esto no es garantía de que ahora se cambie este criterio, ya dependerá de los argumentos que se hagan valer y en, en todo caso, de ser objeto de una determinación presuntiva en estos casos se debería acudir a los tribunales y esperar que, en una nueva reflexión, la SCJN modifique su criterio. 

* Lic. Omar Lara Soto, abogado fiscalista y especialista en Derecho constitucional y administrativo.